Strona główna

Bcc: Lost Chance for Necessary Changes in Public Procurement Law


Pobieranie 17.09 Kb.
Data19.06.2016
Rozmiar17.09 Kb.
Date: 26.10.2012
Source: Gazeta Wyborcza
http://wyborcza.biz/Firma/1,101618,12744291,BCC__Stracona_szansa_na_potrzebne_zmiany_w_Prawie.html

BCC: Lost Chance for Necessary Changes in Public Procurement Law


Polish Parliament approved some amendments of the Senate to the act on amending the Act – Public procurement law and Act on Concession for construction works or services. ‘To a degree, we should give a positive opinion on this amendment,’ say representatives of the BCC.

The environment of entrepreneurs has been submitting amendments to it since the works on the act had started. Some were taken into consideration in the final content of the act. Below the BCC’s stance on the new provisions is presented.

I. It should be bore in mind that it is all about implementing the directive regarding public contracts for weaponry, ammunition and materials (and related construction works and services) for the purpose of defense as well as public contracts for particularly sensitive supplies, construction works and services for defense. The intensification of sanctions toward unreliable contractors, who had to terminate contracts by fault of the contractor within the last three years by virtue of a binding decision, whereas the value of uncompleted contract amounted to at least 5% of the contract price, has unexpectedly become an additional aim of this amendment.

The amendment that was previously approved by the parliament assumed additionally exclusion of contractors that made damage or had a penalty imposed exceeding 5% of the contract. It would be possible to exclude contractors without binding decision and if the terminated contract exceeded EUR 20 million as far as construction works are concerned and EUR 10 million in the case of supplies or services.

The Senate - acceding to entrepreneurs’ demands, including the BCC – has alleviated the above mentioned sanctions indicating they may be potentially unconstitutional and incompliant with the European law. A company that is excluded from a tender will have the right to appeal from this decision to the Polish Chamber of Appeals or a court if it considers it was treated unfairly. The Parliament supported the Senate’s proposal.

In the opinion of the BCC, actions of the Senate should be positively assessed although in the current legal and economic situation of the construction branch amendments implemented to the act are not a desirable solution, which would support the construction sector being at risk of stagnation. It should also be discussed whether the amendment is compliant with the Constitution, in particular with article 22 od the Constitution that stipulates that the restriction of the freedom of establishment is possible only by virtue of an a act and exclusively due to important public interest. In this scope it would be recommended to submit an appropriate inquiry to the Constitutional tribunal before the amended act comes into effect.

 II. Legislator added to article 22, position 5 that reads: "5. Conditions referred to in position 1, and the description of making an assessment on fulfilling them are aiming at verifying the contractor’s capacity to perform awarded contract in a due manner. In case of contract awarding procedure regarding a supply that requires performing relocation or installation works, construction services or works, the employer may assess contractor’s capacity to due performance, in particular regarding his reliability, qualifications, effectiveness, and experience.’
The introduction of this provision should be assessed negatively due to the fact that it leaves discretion for each Employer individually in each separate procedure.

it should be also noted that the remaining point 1 a) in article 24 position 1 in the act is being analyzed by the European Tribunal of Justice in connection with case C-465/11 pending as a result of submitting a prejudicial inquiry by the Polish Chamber of Appeals. The case concerns complaint made by Praxis Sp. z o.o. and ABC Direct Contact Sp. z o.o. against Poczta Polska.

Content of inquiry of the Polish Chamber of Appeals: Is article 45 position 2 point d of directive 2004/18/WE of the European Parliament and the Council as of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts (1 ) that reads: any contractor may be excluded from participation in a contract where the contractor ( ) has been guilty of grave professional misconduct proven by any means which the contracting authority can demonstrate in connection with article 53 position 3 and article 54 position 4 of directive 2004/17/WE of the European Parliament and the Council as of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of contracts to entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors (2 ) may be interpreted in a way that such culpable professional misconduct may be a situation when a given contracting authority dissolved or terminated contract for public procurement or withhold from a contract for a public procurement with a given contractor due to circumstances the contractor does not hold responsibility for, if the dissolution or termination of contract or withdrawal therefrom took place within3 years before the proceedings were taken and the value of uncompleted contract exceeded 5% of the contract price.
In sum, despite having deleted controversial provision of article 24 position 1 point 1b, it seems that we lost the chance to amend also other provisions of the Act by introducing for example mechanism enabling price indexation in case of serious changes in economic circumstances having impact on the contract being performed or replacing previous article 91 with unambiguous provisions allowing using other criterion that the price criterion to select a contractor. These are changes that the BCC has been arguing by the BCC since many years and, in current economic situation, appear to be inevitable.

BCC: Stracona szansa na potrzebne zmiany w Prawie zamówień publicznych


Sejm przyjął część poprawek Senatu do ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Nowelizację tę należy częściowo ocenić pozytywnie - twierdzą przedstawiciele BCC.

Środowisko przedsiębiorców od początku prac nad ustawą zgłaszało do niej liczne poprawki. Część z nich uwzględniono w ostatecznym kształcie ustawy. Poniżej stanowisko BCC w sprawie nowych przepisów.

I. Należy pamiętać, że chodzi przede wszystkim o implementowanie do polskiego systemu prawnego dyrektywy dotyczącej zamówień publicznych na broń, amunicję i materiały (i związane z nimi roboty budowlane i usługi) do celów obronności, a także zamówień publicznych na szczególnie newralgiczne dostawy, roboty budowlane i usługi do celów bezpieczeństwa. Dodatkowym celem nowelizacji, niespodziewanie stało się zaostrzenie sankcji wobec nierzetelnych wykonawców. Dotychczas odpowiedni zapis Prawa zamówień publicznych wykluczał z przetargów wykonawców, wobec których w ciągu ostatnich trzech lat zapadła prawomocna decyzja o zerwaniu kontraktu z winy wykonawcy, przy czym wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości kontraktu.

 Przyjęta pierwotnie przez Sejm zmiana, przewidywała wykluczenie dodatkowo wykonawców, w przypadku których wyrządzona z ich winy szkoda bądź nałożona na nich kara przekracza 5 proc. kontraktu. Można byłoby wykluczyć wykonawców, wobec których nie ma prawomocnej decyzji, a zerwane zamówienie przekraczało 20 mln euro, jeśli chodzi o wartość robót budowlanych, a 10 mln euro - w przypadku dostaw lub usług.

Senat - przychylając się do postulatów przedsiębiorców, w tym BCC - złagodził wyżej wspomniane sankcje, wskazując potencjalną ich niekonstytucyjność oraz niezgodność z prawem europejskim. Wykluczona z przetargu firma będzie miała prawo odwołać się od takiej decyzji do Krajowej Izby Odwoławczej lub do sądu, jeśli uzna, że została potraktowana w sposób niesprawiedliwy. Sejm poparł propozycję Senatu.

 Zdaniem BCC, należy pozytywnie ocenić działania Senatu, choć w obecnym stanie prawnym i sytuacji ekonomicznej branży budowlanej zmiany wprowadzone do ustawy nie są pożądanym rozwiązaniem, które wspomogłoby zagrożony stagnacją sektor budowlany. Należy też zastanowić się nad zgodnością noweli z Ustawą Zasadniczą, a zwłaszcza art. 22 Konstytucji który stanowi że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. W tym zakresie wskazane byłoby skierowanie odpowiedniego zapytania do Trybunału Konstytucyjnego, zanim jeszcze znowelizowana ustawa wejdzie w życie.

 II. Ustawodawca dodał do art. 22 ust. 5 w brzmieniu: "5. Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia."

Wprowadzenie tego przepisu należy ocenić negatywnie z uwagi na pozostawienie pełnego pola uznaniowości po stronie każdego Zamawiającego i indywidualnie w każdym oddzielnym postępowaniu.

 Należy też zwrócić uwagę, że pozostawiony w treści Ustawy pkt. 1 a) w art. 24 ust. 1 jest przedmiotem analizy przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości, w związku ze sprawą C-465/11, toczącą się na skutek skierowania pytania prejudycjalnego przez Krajową Izbę Odwoławczą. Sprawa ta dotyczy skargi spółki Praxis Sp. z o.o. i ABC Direct Contact Sp. z o.o., przeciwko Poczcie Polskiej.

Treść pytania KIO: Czy art. 45 ust. 2 pkt d dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (1 ) w brzmieniu: z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który ( ) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające w zw. z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (2 ) można interpretować w ten sposób, że za takie zawinione poważne wykroczenie zawodowe można uznać sytuację, w której dana instytucja zamawiająca rozwiązała albo wypowiedziała umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, z powodu okoliczności, za które wykonawca ten ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 % wartości umowy?



Podsumowując, mimo usunięcia kontrowersyjnego zapisu art. 24, ust. 1, pkt. 1b, wydaje się, że stracono okazję, aby znowelizować także inne zapisy Ustawy, poprzez wprowadzenie np. mechanizmu umożliwiającego indeksację ceny w przypadku poważnych zmian okoliczności gospodarczych, mających wpływ na wykonywane zamówienie, czy wprowadzenie w miejsce dotychczasowego art. 91, jednoznacznych zapisów umożliwiających stosowanie innych kryteriów wyboru wykonawcy, prócz kryterium ceny. Są to zmiany postulowane przez BCC od wielu lat, i w obecnej sytuacji ekonomicznej wydają się być niezbędne.


©snauka.pl 2016
wyślij wiadomość