Strona główna

Część III o pewnym projekcie analitycznej teorii prawa Rozdział V. Opcje teoretyczne: radykalny imperatywizm I umiarkowany konwencjonalizm


Pobieranie 158.96 Kb.
Strona1/5
Data19.06.2016
Rozmiar158.96 Kb.
  1   2   3   4   5

Część III
O pewnym projekcie analitycznej teorii prawa

Rozdział V. Opcje teoretyczne: radykalny imperatywizm i umiarkowany konwencjonalizm.

[w: A. Kozak, Myślenie analityczne w nauce prawa i praktyce prawniczej, do druku przygotował M. Pichlak, Wrocław (w druku)]


Rozważania poprzedniego rozdziału prowadziły do wniosku, iż pismo całkowicie zmienia stosunek człowieka do porządku normatywnego. Dzięki pismu porządek ten uzyskuje autonomiczną formę istnienia i własną logikę. Tekst pisany zdecydowanie łatwiej poddaje się analizie niż mówiony1 np. ze względu na swoją linearną strukturę. Ma to podstawowe znaczenie dla ukształtowania się myślenia analitycznego. Pismo otwiera drogę dla systematyzacji i analizy reguł. Powstaje tradycja normatywna rodząca autonomiczną problematykę. Dzięki pismu prawo oddziela się od praktyki i jako tekst uzyskuje przedmiotowy byt. Ta przedmiotowość nie może nam jednak przesłonić istotnej cechy tekstu, a mianowicie jego zależności od kulturowej tradycji. Zwracał na to uwagę Gadamer pisząc, że „nośnikiem przekazu nie jest przecież ten oto rękopis jako fragment przeszłości, lecz ciągłość pamięci”2. Tekst jest niczym bez towarzyszącego mu kulturowego kontekstu. Także i nośnikiem przekazu ustawowego nie jest tekst ustawy, lecz pamięć, tradycja prawnicza, kultura prawna. Dla człowieka historycznie i osobniczo pierwotna jest sytuacja rozmowy. W rozmowie nośnikiem informacji zdaje się być naocznie wypowiedź rozmówcy. Stąd niewłaściwe ujęcie czytania tekstu. Nasza uwaga, skrzywiona doświadczeniem rozmowy, zwraca się ku tekstowi jako nośnikowi znaczenia. Ale gdyby to tekst „nosił” znaczenia, to inskrypcje z Mohendżo-Daro* wciąż mówiłyby do nas. Nie mówią, bo umarła semantyka kultury, w której były one zanurzone.

Trzeba odróżnić od siebie dwie kwestie. Prawem w ścisłym znaczeniu tego słowa jest wspominany przeze mnie pod koniec poprzedniego rozdziału Ersatz-Nomos, wyekstrahowany z politycznej praktyki. Jeżeli jednak zakładamy, że jest on zawarty w znaczących tekstach, to powinniśmy oddzielić go od tradycji, w której musi być zanurzony, aby pokazać swoje znaczenie. To trochę tak, jak z szarym polnym kamieniem, który potrafi zaskoczyć bogactwem kolorów, gdy tylko włożymy go do wody. Kamień to substrat materialny tekstu ustawy, barwy kamienia to znaczenie tekstu – prawa i obowiązki, które w nim odnajdujemy. Kilka słów trzeba poświęcić wodzie, która z kamienia wydobywa jego ukryte właściwości.



1. Reguły zachowań, normy decyzji i zasady prawa.

Za jedną z cech charakterystycznych kultury prawnej Zachodu uznaje się istnienie związanej z nią kasty prawników3. Wydaje się, iż tradycyjny pogląd widzi w nich produkt prawa. Zgodnie z nim Ersatz-Nomos z samej swej natury jest obcy członkom wspólnoty, a więc w społecznym podziale pracy musi znaleźć się miejsce dla kogoś, kto będzie spełniał rolę pośrednika pomiędzy prawem i ludźmi. Ta rola przypada prawnikom. Wiele wskazuje jednak, że zależność między prawem i prawnikami jest znacznie bardziej skomplikowana.

Wspominałem już, że pojawienie się pisma zasadniczo zmienia funkcjonowanie ludzkich społeczeństw. Konsekwencje „zaangażowania” pisma do służby państwowej szybko ulegają skumulowaniu:

Po pierwsze, zasoby tradycji pisanej (to, co jest przechowywane w zapisie) nieustannie rosną; nie tylko akta urzędowe zostają przekształcone w pozycje archiwalne, ale również idee, plany i ideologie dzięki zapisaniu zyskują trwałość, a zatem swego rodzaju nieśmiertelność, i da się je w przyszłości podjąć i sformułować na nowo. Po drugie, rozwój form i sposobów rozprzestrzeniania się pisma zwiększa jego dostępność dla społeczeństwa. Po trzecie, z upływem czasu mnożą się zastosowania pisma; druk, mechaniczna reprodukcja słowa pisanego, umożliwia rozpowszechnianie informacji o wydarzeniach i działaniach politycznych. Pismo wpływa na środki służące do sprawowania kontroli nad państwem: tajne, pisemne głosowanie, świadomie przeciwstawione otwartemu gestowi podniesienia ręki czy głośnej deklaracji, jest techniką prawdziwie demokratyczną, odzwierciedlającą rzeczywisty pogląd pojedynczego członka społeczeństwa, wyrażany bezstronnie, w sposób raczej prywatny niż publiczny.4
Pismo jest nową, ważną technologią, której praktyczne stosowanie wymaga pojawienia się nowej klasy specjalistów utrzymywanych przez społeczeństwo5. Wprawdzie stworzenie prostszych, alfabetycznych form pisma, umożliwia umasowienie umiejętności czytania „jako takiego”, ale wiedza o specjalistycznych znaczeniach tekstu pozostaje ezoteryczna. W pewnych dziedzinach życia społecznego tekst uczestniczy w szczególnych praktykach i wymaga otoczenia szczególnej tradycji, by ujawniać właściwości niezbędne z punktu widzenia tego uczestnictwa. Tak jest np. w przypadku religii, gdzie pismo spowodowało powstanie grupy kapłanów, strażników tekstów6. Podobny proces można zauważyć i w odniesieniu do prawa.

Stosunek pomiędzy prawnikami i prawem przypomina najbardziej relację między jajkiem i kurą. Wątpię czy istnieje sensowna odpowiedź na pytanie o to, co było pierwsze. Świadomość roli jaką prawnicy odgrywają w istnieniu prawa doprowadziła E. Ehrlicha do rozdzielenia dwóch rodzajów reguł: norm decyzji i reguł zachowań7. Wbrew szeroko rozpowszechnionemu przekonaniu, ani jedne, ani drugie nie są adresowane do obywateli. Pierwsze są podstawą kwalifikowania ludzkich zachowań i wymierzania obywatelom rozmaitych konsekwencji. Drugie wskazują prawnikom pożądane sposoby posługiwania się pierwszymi.

Jeszcze w klasycznym modelu praktyki prawniczej, gdy jednym z punktów jej oparcia było prawo naturalne, można było traktować formułowanie reguły decyzji jako część społecznego procesu wykluwania się normy z erodującej praktyki. Rolą sędziego była werbalizacja zinstytucjonalizowanych oczekiwań w języku „naturalnego obowiązku”. Ale w nowoczesnym modelu, gdy państwo podjęło się obowiązku regulacji tych dziedzin życia, o których prawo naturalne się nie wypowiadało (np. cała sfera administracji) i tych, w których zmieniało się zbyt powoli, by sprostać tempu przemian społecznych związanych z Rewolucją Przemysłową, w tym modelu normy nie mogły być „wyczytywane” z zerodowanego szkieletu praktyki*. Teraz normy muszą być wytwarzane przez wskazaną w społecznym podziale pracy praktykę. Zasadniczo jest nią praktyka polityczna. Jej główną legitymacją do tego zadania jest jej demokratyczny charakter, ale – paradoksalnie – zmiany jakie w niej zaszły w konsekwencji demokratyzacji życia publicznego są też głównym powodem podważania tej legitymacji8. Zarówno podstawność prawa, jak i podstawność polityki są dzisiaj kwestionowane. Ich wzajemne relacje mogą być przesłanką konfliktu. Prawnicy zawsze mieli pewną autonomię względem polityki9. Jest tak ponieważ władca, dokonując eksternalizacji swojej woli w tekst, tracił nad nią kontrolę. Edykt królewski nie był już wolą panującego, lecz produktem tej woli, należącym do świata pisma i rządzącym się prawami panującymi w tym świecie. O ile więc prawnicy rzeczywiście cieszyli się pewną autonomią wobec polityki, to zawdzięczali to właściwościom przedmiotu swojej aktywności, czyli tekstowi. Nie można mieć kontroli nad tekstem, nawet jeżeli jest się jego autorem. To jest najgłębszy powód autonomii prawa i niezależności prawników względem polityki. Ale można mieć kontrolę nad czytającymi tekst. I to jest najgłębszy powód konfliktu pomiędzy światem polityki i prawa. Każdy prawodawca, który chce swoją wolą oddziaływać bezpośrednio na stosunki społeczne, musi zapewnić sobie posłuszeństwo prawników.

Tymczasem prawnicy przede wszystkim opierają swoją praktykę na regułach zachowań, które znajdują się poza zasięgiem prawodawcy. W przypadku reguł zachowań najpierw mamy pewne oczekiwania, praktykę i zbudowaną w niej regułę (wzór postępowania), którą lepiej lub gorzej wyrażamy w języku. Żadne wyrażenie reguły, także walidacyjnej, nie jest doskonałe, można zatem sobie wyobrazić odstępstwo od określonej interpretacji reguły. Reguły zachowań mogą być różne: stanowcze, niestanowcze, techniczne – tak jak różna jest rzeczywistość. Reguły decyzji są wyłącznie imperatywne, bo są sztuczne. Są wytworzone przez kooperację dwóch praktyk – legislacyjnej i egzekucyjno-judykacyjnej. Nie rodzą się przez „naturalny” proces wykluwania się z erodującej praktyki, lecz są wytwarzane w świadomym procesie egzegezy tekstu, będącego również ludzkim produktem. Kierunek powstawania wzorca postępowania będącego treścią normy prawnej jest dokładnie odwrotny. Najpierw mamy wypowiedzi językowe i z nich próbujemy zrekonstruować coś, co się za nimi ukrywa. Reguła to pewien wzór postępowania, który może być w języku tylko wyrażany, nigdy ustanawiany. Tu droga myśli wiedzie zawsze od świata społecznego do języka. W przypadku normy prawnej jest odwrotnie. Tu droga myśli wiedzie od językowych wypowiedzi ustawodawcy do wzorców postępowania. Norma to wypowiedź językowa, którą musimy zrekonstruować z intelektualnych konwulsji ustawodawstwa zdeterminowanego przez politykę. Norma jest pojęciem porządkującym, które nakładamy na decyzyjny chaos parlamentarnej polityki. Ta ostatnia ma szansę oddziaływać realnie na życie obywateli wyłącznie dlatego, że jest ktoś, kto nie jest uwikłany w doraźne interesy koalicyjne, kto nie musi się przejmować długością kadencji, ktoś czyja kariera nie zależy od ulotnego poparcia elektoratu. Ten ktoś układa i porządkuje wypowiedzi prawodawców, produkowane na użytek chwili i nadaje im logiczną konsekwencję całkowicie obok intencji realnych prawodawców. Ich celem nie jest bowiem rzetelne uregulowanie stosunków społecznych określonego rodzaju, lecz utrzymanie poparcia partyjnych przywódców w stopniu rokującym nadzieję na wybór na kolejną kadencję.

Jeżeli dyrektywę traktujemy wyłącznie jako wypowiedź języka, to różnica pomiędzy normą społeczną i normą prawną jest często niedostrzegalna. Jeżeli jednak spojrzymy na dyrektywy jako na elementy społecznej rzeczywistości, to sprawa przedstawia się zupełnie inaczej: reguła społeczna jest elementem świata istniejącym niezależnie od ludzkiej woli. Doświadczył tego prawodawca socjalistyczny, próbujący zmienić społeczne tradycje w niektórych, kluczowych dla życia gospodarczego i politycznego sferach. Normy społeczne można tylko poznawać. Co innego normy prawne – te się tworzy, a nie poznaje. Dlatego reguł nie da się całkowicie wpasować w analityczny aparat pojęciowy, zaś normy – przeciwnie. One są częścią tego aparatu.

Reguły prawniczych zachowań to normy społeczne, odpowiedź na ukształtowane społecznie oczekiwania normatywne, coś bliższe Nomosowi, niż Ersatz-Nomosowi. Powstają w sposób niekontrolowany. W tych regułach wyraża się gadamerowska pamięć i tradycja. Ale nie tylko w nich. Drugim jej ważnym wyrazem są zasady prawa. Analitycznie zorientowane prawoznawstwo ma z nimi trochę kłopotu, ponieważ charakteryzują się one właściwościami, których nie da się zoperacjonalizować. Instruktywna jest analiza Dworkina, pokazująca zasady jako reguły o nieostrym zakresie zastosowania i normowania. Tradycyjne myślenie prawnicze wciska na siłę zasady w strukturę systemu prawa, ale to przedsięwzięcie nigdy do końca się nie udaje. Jest tak dlatego, że system prawa pojmowany jako system norm to Ersatz-Nomos, formalna konstrukcja zbudowana dzięki analitycznej aparaturze pojęciowej. Kiedy mówimy o zasadzie prawa, kierujemy się raczej ku regułom formułowanym jako odpowiedź na społeczne oczekiwania normatywne. Zasady to elementy instytucjonalnej scenografii, w której rozgrywa się sterowany regułami zachowań spektakl „odszyfrowywania” tekstów prawnych i „odnajdywania” w nich norm. Czy możemy twierdzić np., że ustrojodawca ustanowił – w tym samym sensie tego słowa – zasadę demokratycznego państwa prawnego i procedurę powoływania Prezesa Rady Ministrów? W tym drugim przypadku jest to konsekwencja arbitralnej woli ustrojodawcy, który ustalił tą procedurę tak, choć mógł inaczej. Ale w przypadku demokratycznego państwa prawnego ustrojodawca mógł tylko zaakceptować konstrukt zbudowany niezależnie od niego, w uniwersum europejskiej kultury prawnej. O bogactwie znaczeń ukrywających się za tymi trzema słowami świadczy późniejsze orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. I choć Trybunałowi zdarzały się orzeczenia kontrowersyjne, to przecież one też są dowodem na przedmiotowość czy też pozytywność pojęcia demokratycznego państwa prawnego. Gdyby pojęciu temu nie była właściwa jakaś pozytywna czy przynajmniej intersubiektywna forma istnienia, to przecież nie moglibyśmy zarzucać Trybunałowi błędu w posługiwaniu się nim.



  1   2   3   4   5


©snauka.pl 2016
wyślij wiadomość